“文创产品”正在成为传统景点、博物馆新的流量密码。厚重的历史与俏皮的潮文化结合，给历史文化景点注入了“尝鲜经济”的活力。“黄鹤楼有仙气”雪糕就是黄鹤楼公园管理处推出的一款以黄鹤楼建筑主体为创意的文创雪糕，一经推出就赢得游客青睐。尽管15元的售价不那么亲民，但仍然挡不住众多游客的打卡热情。
“网”红是非多。武汉某公司推出一款“诗意的雪糕白云黄鹤”雪糕，自然起了冲突。黄鹤楼公园管理处要求对方停止侵权，某公司以黄鹤楼为公共景点形象，不具有新颖性为由，向国家知识产权局请求无效该专利。
问题来了，基于公共元素产生的外观专利，有新颖性吗？国家知识产权局给出了答案：维持黄鹤楼公园管理处的“黄鹤楼有仙气雪糕”专利有效，肯定了这个产品的新颖性。
外观专利的新颖性到底是什么？又是怎么判断的？
外观专利的新颖性用法律条文来说就是——“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”这里出现了两个名词“现有设计”和“现有设计特征”，其实就是回答为什么“黄鹤楼有仙气”雪糕有新颖性的关键密码。
“黄鹤楼有仙气”雪糕跟“黄鹤楼建筑”对比，不是“现有设计”的对比，而应该是“现有设计特征”的对比。如果将“黄鹤楼建筑”视为现有设计，那么该款雪糕显著在哪里明显区别于现有设计呢？首先，黄鹤楼建筑是四面一样的对称设计，而雪糕只使用了其中一面的建筑结构作为创意来源；其次，雪糕在黄鹤楼的剪影周围添上了一圈包围，让整体形状不似真实建筑剪影那样有棱有角。虽然目的是为了防止雪糕的棱角碰坏，但说起来就成了有仙气的“仙气”，也算是很巧妙的构思了。
我们都有过的生活经验，经常会听到“孩子跟爹/妈是一个模子刻出来的，长得真像”的话语。这里的像一般都指的是脸部容貌的相似度，高矮胖瘦，性别年龄都是忽略了的，只看脸，父女、母子当然都能“相似”。人和人对比，就是现有设计；脸和脸对比，就是现有设计特征的对比。
回到“黄鹤楼有仙气”雪糕上来，即使“黄鹤楼”的剪影早已为人熟知，但具体到这件专利上，通过梯级的形状组合、圆润的外边缘处理、应用在雪糕产品设计上，还是符合“有明显区别”这一条件的。
再说说外观专利侵权的问题。外观专利侵权始终是产品和产品的整体对比，而不是某一元素的单一对比；即便这一元素是设计主要元素，也需要结合其他设计特征做整体观感上的对比。这也就是条文中提及的“现有设计特征的组合”。
在外观专利无效中，如果是真正融入创意的设计，并没有那么容易无效的。因为有一点不同也是“不同”，而判定相似则是要全部相似。在“黄鹤楼有仙气”这款产品中，圆滑的外部轮廓，可能就是国知局维持该专利新颖性的关键。
这件专利被维持有效，对某公司来说，并不是件好消息。从已报道的新闻来看，“诗意的雪糕白云黄鹤”与“黄鹤楼有仙气”不仅相似度很高，而且晚于“黄鹤楼有仙气”面世，并且某公司投放的销售地域也在黄鹤楼景区周边，这很难说是“无意的巧合”。如果黄鹤楼公园管理处执意起诉，某公司败诉的可能性极大。
说到底，外观专利保护的本质并不是将创意的元素占为己有，利用共同的公共元素，设计同类的产品，并不必然触犯外观专利权，但前提是新设计能让公众感觉到“眼前一亮”，能感知设计者在产品设计时付出了辛勤的汗水。
