【判决要点】
上诉人（一审被告）：武汉泰和电器有限公司（简称泰和电器）
被上诉人（一审原告）：北京科学技术出版有限公司（简称北京科技出版社）
来源：北京知识产权法院（2015）京知民终字第2323号
【案情简介】
北京科技出版社经授权出版、发行《跟着君之学烘焙II》一书（涉案图书），享有该作品的信息网络传播权。北京科技出版社发现，武汉泰和电器在其主办的淘宝网店“泰和电器专营店”商品页面发布：“③送烘焙电子食谱《我的美味烘焙食谱》、《玩味烘焙文化》、《电烤箱烘焙食谱》三本书封面叠放图”、“④送终身烘焙指导泰和创意烘焙交流群下单后联系客服咨询”等信息；该店客服人员在与买家网络交流时，引导买家下单后加入特定QQ群385108109（群文件下载食谱），下载电子版涉案图书，发布人为“梓熙”。
北京科技出版社认为武汉泰和电器未经许可，且未支付报酬，向购买烤箱的用户免费赠送涉案图书的电子版，侵犯了其享有的信息网络传播权。遂诉至法院，请求判令武汉泰和电器停止对涉案图书的侵权行为；武汉泰和电器赔偿北京科技出版社经济损失10万元及合理费用2000元。
本案一审判定武汉泰和电器对QQ群中出现的信息网络传播侵权行为所导致的损害应承担连带赔偿责任；二审维持原判，但对一审部分认定意见予以纠正。
【判决观察】
一审法院认为本案争议焦点在于：使用即时通信软件设立与商业经营业务有关的信息交流平台的网络卖家对第三方上传的信息是否有知识产权注意义务？
根据公知常识，QQ是一款基于互联网络的即时通信软件。以商业为目的使用QQ软件开设局域性交流平台并从中进行商业信息传播的经营者，如通过QQ群向买家赠送电子图书、提供售后服务信息等，负有一定的知识产权注意义务。
虽然根据现有证据对在涉案QQ群中发布《跟着君之学烘焙Ⅱ》的上传者“梓熙”在现实生活中身份及是否与武汉泰和电器有关无法判断，但是引导买家下单后加入特定QQ群，既是武汉泰和电器履行商品销售服务承诺的行为，也是武汉泰和电器做出的信息下载诱导行为；武汉泰和电器指派4名工作人员作为群管理员，通过密码验证等方式控制他人进入该涉案QQ群，使得涉案QQ群已成为武汉泰和电器与众多消费者（入群买家）之间交流商业信息（如赠送电子书）的特定网络平台。
涉案QQ群的运行已成为武汉泰和电器网络营销模式中的重要一环，武汉泰和电器作为特定QQ群的管理和控制者，具备相应的信息管理能力，对涉案QQ群内的信息传播行为负有一定的知识产权注意义务，应当采取合理措施预防侵权，包括应公开其名称、联系方式等信息以便处理投诉并应对群员作出在QQ群中不得传播侵犯他人知识产权信息的警示；否则，对QQ群中出现的信息网络传播侵权行为所导致的损害应承担连带赔偿责任。
现有证据显示，涉案电子书系由网友“梓熙”上传至武汉泰和电器开设的QQ群“创意烘焙交流站3385108109”，网友“梓熙”擅自提供涉案作品的信息传播，使公众可以在选定的时间和地点，获得涉案作品，其行为侵犯了北京科技出版社享有的信息网络传播权，应当依法承担相应责任。武汉泰和电器作为涉案QQ群的设立和管理者，不能提供网友“梓熙”的真实身份信息，未采取预防侵权的合理措施，未及时制止涉案侵权行为，对因此给北京科技出版社造成的权利损害应承担赔偿经济损失的责任。对武汉泰和电器提出的“武汉泰和电器不是网络服务提供者；作为网络用户，无法履行监管、管理、技术支持、身份甄别、信息检查等义务，不应承担网络服务提供者应当承担的责任”等答辩意见，一审法院不予采信。
本案在二审阶段主要涉及以下几个问题：
一、涉案行为是否属于侵犯信息网络传播权的行为。
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
根据上述规定，构成侵犯信息网络传播权至少要满足三个条件：
第一，未经权利人许可；
第二，通过信息网络的提供行为；
第三，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。
本案中，首先，涉案行为未经权利人许可。其次，涉案行为系通过在QQ群中设置共享文件的方式，向他人提供涉案作品。最后，此种方式使QQ群中成员可以在个人选定的时间和地点下载获得涉案作品。
虽然涉案QQ群成员有限，但该QQ群属于开放式群组，面向的是不特定的群成员，任何人可以通过购买商品等方式进入该群，符合公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的要件。综上，认定涉案行为构成侵犯信息网络传播权。
二、武汉泰和电器是否应当为涉案侵权行为承担责任。
根据一审法院的认定，武汉泰和电器作为涉案QQ群的管理和控制者，对涉案QQ群内的信息传播行为负有一定知识产权注意义务，应当采取合理措施预防侵权，否则应对群中出现的信息网络传播权侵权行为导致的损害承担连带赔偿责任，故一审法院认定的武汉泰和电器的行为性质，应属于“网络服务提供者”的帮助侵权行为。
对此，二审法院认为，武汉泰和电器作为QQ群的建立者和管理者，与网络服务提供商的性质是不同的。QQ群是腾讯公司推出的多人聊天交流平台，任何一个QQ用户均可以创建群并邀请他人入群。QQ群空间亦为腾讯公司提供，用户可以通过共享文件、上传照片等方式实现交流互动。因此，提供涉案网络服务的并不是QQ群的建立者和管理者，不适用法律规定的关于“网络服务提供者”的归责和免责条件。
对于武汉泰和电器是否应当承担责任的问题，二审法院认为，如前述分析，设置共享文件、使群成员可以在个人选定的时间和地点获得涉案作品的主体应为侵权行为的责任承担主体。根据涉案公证书所载，武汉泰和电器在经营过程中，承诺消费者在购买其电烤箱后，可以通过验证身份加入其管理控制的QQ群，获得烘焙电子书。由此可见：
1、武汉泰和电器建立管理涉案QQ群与其销售电烤箱的行为紧密相关；
2、购买烤箱后进群需通过客服处获得的方法验证；
3、消费者经指引进入QQ群获得烘焙电子书符合其承诺内容。
因此，涉案作品提供行为的主体已可以初步指向武汉泰和电器，北京科技出版社已完成了初步举证责任。武汉泰和电器否认涉案作品系其提供，应当对自己的主张负有举证责任。武汉泰和电器仅提交了上传人“梓熙”的QQ账户显示的基本信息，而未通过查询消费者购买记录、客服聊天记录、进群验证信息等相关信息进一步提供上传人“梓熙”的买家联系方式、地址等个人身份信息以证明该上传人系购买其电器其他用户而非其工作人员。对此，法院认为，武汉泰和电器未能完成其举证责任，应承担举证不利的后果，由此，法院推定涉案作品系由武汉泰和电器提供，其应为该侵权行为承担相应的法律责任。武汉泰和电器关于其没有实施涉案作品的传播行为、一审法院归责错误的主张不能成立，二审法院不予支持。
三、适用法律问题（略）
综上，一审法院虽对武汉泰和电器的行为性质认定有误，但未影响实体结论。故二审判决驳回上诉，维持原判。
