专利侵权诉讼被喻为一场围绕权利要求的有趣游戏或战斗，专利侵权判定前提是确定专利权保护范围，确定保护范围前提是合理划分技术特征，不同标准划分技术特征，可能导致技术特征的数量与内容的差异，最终导致不同的判决结果。
专利侵权诉讼被喻为一场围绕权利要求的有趣游戏或战斗，在进行专利侵权判定的前提是准确合理确定专利权保护范围，在英文中专利侵权行为为“infringement”，其中“in”为“进入”，“fringe”为“边界”，“infringement”的字面含义为“进入边界”，而权利要求是记载解决技术问题的技术方案，整体形成无形边界（fringe），技术方案又是其由若干个技术特征（element）组成，技术特征就围成了边界（fringe）的最外圈，确定保护范围的前提是合理划分技术特征。
划分技术特征同时涉及相同侵权或等同侵权，以不同标准划分技术特征，可能导致技术特征的数量与内容的差异，专利权人往往希望技术特征划分粗放，技术特征数量越少越好，甚至希望几个技术特征组成技术特征团（element group），使得被控技术方案因缺少权利要求的技术特征而未全面覆盖的权利要求的情况少之又少。而被控侵权方则希望技术特征的划分越细越好，一个部件、一个定语都想拆除几个技术特征，往往造成原被告双方因技术特征的划分在法庭上吵的不可开交。
对技术特征的划分是从阅读权利要求开始，分解权利要求的第一本能方式是按照语文段句阅读习惯开始，依据专利权人的撰写格式按照段句界限或标点符号来进行划分，这种划分方式简单，甚至可以脱离专利技术语境，脱离以本领域技术人员的角色来进行的纯语言文字划分，我们称之为“语文划分”，类似于早期对外文名著进行的机械式翻译，而非根据上下文或特定的语境进行思想内容翻译。
“语文划分”存在一些缺陷，比如相同的发明创造采用不同的专利撰写习惯可能导致技术特征划分上的天差地别（原因是有些撰写人员喜欢写长句，有的撰写人员喜欢写短句），还可能因为只是根据语言习惯来进行划分，脱离专利技术内容而进行没有技术构思灵魂的划分，导致划分的结果别扭、零散与突兀，导致划分结果脱离技术意义。
随着对专利侵权判定审判经验的积累，对权利要求的公式价值的尊重和更加关注专利的发明创造贡献，回归技术本位，对权利要求的技术特征划分又有一个新的认识，从权利要求技术方案解决技术问题角度出发，以解决技术问题为目的导向，紧追发明目的，技术问题需要分解成由不同技术特征来实现，或者称之为小的技术功能或作用，由诸多小的技术功能或作用的有机“堆积”而整体解决技术问题，也为围绕发明目的有针对性地展开分解，从而将整个技术方案的权利要求按功能方式进行划分，为了促进技术创新和留足技术创新空间，需要预先按最小功能进行划分，当然最小功能需要具备相对独立功能，划分最小独立功能为下一步技术创新留足或提供了选择更换最小独立功能的最大可能性，更有利于进一步创新。
这种以功能要素为目的导向的对技术特征的划分方法称之为“功能划分”，功能划分方法更贴近技术本质，也不会因为不同的撰写风格而导致不同的划分结果，更客观合理。
关于功能划分方式在最高人民法院申请再审案件中做了阐述，在再审申请人张强与被再审申请人烟台市栖霞大易工贸有限公司等侵权专利权纠纷案（2012）民申字第137号，最高人民法院指出划分权利要求技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。本案涉及“多功能程控拳击训练器”的实用新型专利，其中权利要求1为：一种用于拳击运动训练的多功能程控拳击训练器，该训练器包括五个靶标，测力传感器，指示灯，显示器........。
其中有争议的技术特征为“五个靶标”，说明书对五个靶标特征的进一步解释为在面板上按头、胸、腹位排列的五个靶位，在每个靶位内装有靶标，无其他文字记载。被诉侵权技术方案对应有九个靶标，分别为左头部、右头部、左臂部、右臂部、左肋部、右肋部、左腹部、 右腹部、左胯部、右胯部。
一、二审法院将“五个靶标”划分为一个技术特征，技术特征明确限定靶标数量，被控侵权产品为九个靶标与五个靶标不构成等同，判定不侵权。最高院认为虽然靶标的数量不同，由于专利的每一个靶标在击打时单独发挥作用，因此不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，而应当将其分解为头部靶标、腹部靶标、胯部靶标来考虑，被诉产品也包括头部靶标和腹部靶标，其胯部靶标与本专利的腰部靶标在功能效果上等同，因此构成等同侵权。
对于最高院的再审结果，我们认为从最终认定的等同侵权结果是妥当的，按照功能划分技术特征方法具有重大的指导意义，但本案有些问题值得进一步探讨。
一、涉案专利权利要求记载了五个靶标技术特征。但在权利要求中未具体限定五个靶标的具体分布位置和每个位置的数量，仅在说明中记载五个靶标为在面板上按头、胸、腹位排列，从该文字记载可以得到说明书公开了三个区域位置，分别为头、胸和腹部，但五个靶标按什么数量和比例进行分布是不清楚的，或者更准确地说是没有明确限定的。
最高院在说理部分一方面强调技术特征的划分方法为按功能来进行划分，不能将五个靶标作为一个技术特征来考虑，而应当将其分解为头部靶标、胸部靶标、腹部靶标来考虑，按此逻辑是否存在将未记载在权利要求而仅记载在说明书中的头、胸、腹部靶标的技术特征“悄悄”带入到权利要求的技术特征的嫌疑，使其扮演着权利要求的技术特征角色，而技术特征的划分的对象只涉及记载在权利要求的技术特征，未记载的权利要求的技术特征是否可以纳入技术特征的划分，如果纳入划分可能造成权利要求的技术特征数量的增加，造成技术特征比对数量上的增加从而造成保护范围的缩小。划分技术特征是解释权利要求工作的一部分，解释权利要求的对象也仅为权利要求而不涉及说明书。
二、从功能划分出发，带数量限定的技术特征是否均需要按每个数量进行单独划分是一个值得思考的问题，五个靶标可以理解为一个上位概念，未限定了靶标的区域分布及每个区域靶标数量的多少，不管是结合说明书（内部证据）还是工具书（外部证据）对“靶标”的技术定义是清楚的，在“靶标”之前增加了“五个”数量的限定也同样清楚，说明书实施例仅给出了一个具体例子限定（更准确地说为说明）五个靶标的分布区域，由于实施例不能限定专利权保护范围，不能简单地将实施例中的具体五个靶标的区域分布来代替权利要求五个靶标的上位概念，本案也可能存在相同的五个数量靶标而不同的区域分布情况。
所以从技术价值与功能出发，“五个靶标”为数量为五个能实现靶标功能的技术特征是具有相对独立的功能，可以借用其他技术特征来“辅助”理解技术功能，而不易用其他技术特征来代替“五个靶标”进行独立功能的技术特征的划分。
三、回归到本案需要解决的是是否侵权问题。
第一种思路为被控技术采用九个靶标，九个靶标为在五个靶标基础上增加四个靶标，全面覆盖五个靶标，构成相同侵权。
第二种思路，九个靶标与五个靶标仅是靶标数量上的变化，而靶标本身的功能效果未发生变化，数量增减属于常规技术手段的合理选择，数量增多可以将在面板上多布局靶标，提高靶标的密集度，从判断等同侵权的“三基本一个创造”的四方面出发仍然比较容易得出等同侵权的结论。
北京高院的《专利侵权判定指南》第5条规定，技术特征是指在权利要求限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元或单元组合。
北京高院采用了单一的“功能划分”方法，但由于技术千差万别，同时专利撰写习惯或实际撰写出的成果千差万别。执行一定的技术功能在理解上具有较大弹性空间，可以再次区别，我们认为总体上划分技术特征遵循“功能划分为主”“手段划分为辅”，两者兼顾，由于专利权利要求最终保护的不是技术功能本身，仍然是技术手段，因此不能忽略技术手段的选择的重要性，在功能划分基础上，即使协同完成某一个功能，采用了多个技术特征，此时也不宜将多个技术特征划归到一个技术特征，也就是说在北京高院的划分方式中慎重采纳技术特征单元组合。
同时，在“功能划分为主”基础上遵循将功能限定为相对独立的最小技术功能，最小技术功能特征可以有效地与发明人的发明手段相匹配，划清最小技术功能，使得每个最小技术功能均成为技术创新可以选择的技术元素，为公众下一步技术创新提供空间。
作者：王梨华 浙江杭知桥律师事务所 专利律师
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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