发明和实用新型专利在维权诉讼中需要注意哪些细节？
编者按：专利侵权了怎么办？想要提起专利维权诉讼有哪些点需要我们注意？本文将基于法条为您解答。
我国《专利法》确立了发明、实用新型和外观设计三种类型的专利。其中发明专利和实用新型专利保护的客体是实用技术，而外观设计保护客体的是能应用于工业的美学表达。发明、实用新型专利与外观设计专利因在客体上存在着本质的区别，在侵权行为的认定上也就明显的差异。本文拟在总结发明、实用新型专利维权的司法实践的基础上，简单梳理实用技术专利维权相应策略。
一、专利侵权的始点
专利权的保护时点从何时算起？不同专利权有何区别？
未取得专利权，第三人实施该专利如何处理？
我国《专利法》规定发明、实用新型、外观设计专利权均自公告之日起生效。实用新型专利和外观设计专利申请经初步审查发现没有驳回理由的，国务院专利行政部门即做出授予专利权的决定，并公告。从以上规定可以看出，实用新型专利和外观设计专利在专利权取得之前处在保密状态，第三人实不可能施其专利。也即对于实用新型专利和外观设计专利保护的时点始自专利授权公告之日。由于发明专利申请程序不同于实用新型专利和外观设计专利，发明专利申请提出后到专利授权公告之日，存在先行公布专利申请的前置程序，在专利申请公布后，相关的专利技术便处在公众可知晓的状态下。在此阶段第三人很可能实施该专利技术，为此专利法对发明专利规定了特殊的保护程序。根据《专利法》第68条的第2款规定：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算”。从以上规定可以看出，发明保护时点始自专利申请公布之日至专利授权公告之日的某一时点，在此阶段，专利申请人并没有取得专利权，不能提起专利侵权之诉。相应的第三人的行为也不应该视为侵犯专利权的行为，但第三人实施该技术的行为，因专利权的授予丧失了合理性，此种实施类似于专利法上的强制许可，可以不经同意，但需支付合理的使用费。
从以上分析可以看出，不同类型的专利权的保护时点存在差异，发明专利的保护时点始自专利申请公布之日至专利授权公告之日的某一时点，实用新型专利和外观设计专利的保护时点始自专利授权公告之日。在专利维权实务中，要针对不同类型专利，选择不同保护时点，以最大限度地维护专利权人的合法权益。
二、发明和实用新型专利侵权分析
如何界定实用新型专利的保护范围？
如何判断某一行为是否属于专利侵权行为？
专利侵权损失赔偿如何确定？
（一）实用新型专利保护范围
通说认为专利权是私法性质的财产权，和物权没有本质的区别。但是由于专利权客体的无形性、不易损耗性、非绝对的排他性等特点。使得专利权的边界存在模糊性，只能通过法律的明确规定予以确定。确定专利权的保护范围也是确定专利侵权的前提与基础。由于发明和实用新型专利客体性质的同一性，都是使用技术。在专利保护范围的确定上二者遵循相同的原则。
我国《专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。从以上规定可以看出，在我国对于外观设计专利权的保护采用的是“折中原则”，即在确定发明或者实用新型专利的保护范围时，在坚持以权利要求书的内容为准的原则，又要考虑说明书及附图在解释权利要求书中的作用。对于“折中原则”，北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第六条进一步解释道：确定专利权的保护范围应当坚持以权利要求的内容为准的原则。以说明书及附图解释权利要求应当采用折衷解释原则。既要避免采用“周边限定”原则，即专利的保护范围与权利要求文字记载的保护范围完全一致，说明书及附图只能用于澄清权利要求中某些含糊不清之处；又要避免采用“中心限定”原则，即权利要求只确定一个总的发明核心，保护范围可以扩展到技术专家看过说明书与附图后，认为属于专利权人要求保护的范围。
在确定发明和实用新型专利的保护范围时还要考虑到“等同原则”、“多余指定”原则的综合运用。从专利权人维权思维角度上，近了扩大专利权的保护范围，最大限度地维护专利权人的合法权益。
（二）发明和实用新型专利侵权行为的判断
我国《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”侵犯专利权的行为实质上是指未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利技术的行为。也即未经专利权人许可，没有法律规定的免责事由，任何人制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品都构成侵权。
(三）发明和实用新型专利侵权损失赔偿分析
依据《专利法》第六十五条规定：“ 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”另外《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十一条：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，由专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的 1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。”《若干规定》与专利法冲突之处使用专利法的规定。
三、法律救济途径分析
诉讼中证据，那专利维权诉讼调查取证有何注意要点？
出具律师函能起到什么作用？
专利侵权救济可向那些机构单位提出？
（一）调查取证
在发明和实用新型专利维权过程中，最为重要的是调查搜集侵权证据。调查取证是专利维权的前提和基础，只有掌握扎实的证据，才可以在后续的维权过程中争取主动权。证据的调取主要涉及两个方面：一方面是专利侵权行为存在的证据；另一方面是确定专利侵权赔偿数额的有关证据。在证据的调取过程中，要严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，调差固定有关证据。必要时可采用公证的方式或申请法院证据保全方式固定证据。另外根据《专利法》第六十五的的规定权利人为制止侵权行为所支付的合理开支也应由侵权人赔偿。在调查取证过程中应注意留取维权过程中所支付的相关费用的证据。
（二）出具律师函
必要的时候，专利权人可以授权律师向侵权行为人发出《律师函》，要求侵权人立即停止侵权行为，与专利权人协商赔偿事宜。通过出具律师函，可以警示侵权行为人，有可能达到不占而驱人之兵的效果。通过和侵权人谈判，可以采用专利许可收取专利许可费的方式，最大限度的维护权利的利益。
（三）请求专利工作部门调处
我国《专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”专利权人通过请求管理专利工作部门调处，可以较快地获得侵权赔偿，避免诉讼程序带来的时限上的损失。
（四）提起诉讼
提起诉讼的前提是确定管辖的法院，在确定管辖法院的过程中要选择对维权人最为便利的法院，要着重研究有管辖的法院在处理类似专利侵权案件中的一贯做法。在综合运用以上原则的前提下，依据《民事诉讼法》的相关规定以及《若干规定》第二条：“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”第五条：“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地。”确定最为合适的法院。
四、诉讼风险
诉讼有风险，投资需谨慎。
任何诉讼都有风险存在。风险主要表现以下几个方面：
1、第三人的涉嫌侵权行为能否得到认定。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从以上法律规定可以看出，第三人是否构成侵权的举证责任在专利权人。专利权人提交的证据否确凿、充分，是否形成完整的证据链，直接关系到第三人的涉嫌侵权行为能否得到认定。
2、侵权人有可能提起专利无效宣告，使专利权人悬入无休止的诉讼。
我国《专利法》第四十五条规定“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”；第四十六条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”从以上规定可以看出，相关的侵权人很可能利用专利法赋予的专利权无效宣告程序是专利权人长期遭受诉累。
3、专利权人能否获得实际赔偿
专利权人获得胜诉判决后，如果侵权人拒不履行判决，专利权人申请法院强制执行。然而专利权人能否最终获得实际赔偿，主要取决于侵权行为人的赔偿能力。
五、其他建议
（一）综合运用法律和行政两种手段
针对专利权人的具体情况，要努力争取工商、税务、海关等有关单位的支持，综合运用行政手段和法律手段。
（二）争取媒体介入，扩大舆论影响
可以邀请有关新闻媒体对专利所涉产业状况、侵权现状进行深入报道，以引起相关单位的重视。
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