作者团队代理的一起“白水杜康”生产商虽经授权但改变标识的维权案例，历经一审不侵权驳回和二审侵权判赔的两个事实阶段。两级法院不同的认定，涉及商标普通使用许可权构成要件、公证取证证明程度、侵权人否认侵权事实和侵权赔偿的计算方式等多个问题。
作者：先风知识产权集团 向泽文律师
1侵权背景
由于历史原因，1981年12月15日伊川县杜康酒厂被国家工商行政管理总局核准注册了“杜康·杜康牌”商标（注册号：152368），1996年12月4日山西白水杜康也被核准获得了“白水杜康”注册商标（注册号：915685）。两商标共存于“白酒”商品上。历经转让、变更、续展等程序，“杜康”商标为杜康酒祖公司注册商标，“白水杜康”归于白水杜康公司名下。其中，杜康酒祖公司许可洛阳杜康公司使用“杜康”系列商标，白水杜康公司关联企业白水杜康品牌管理公司从事对外品牌许可使用事宜。
兆花村酒厂与白水杜康品牌管理公司签订“品牌使用协议”，经授权生产“白水杜康”酒。兆花村酒厂在其生产的“白水绵柔（三星）杜康酒”的外包装上使用了“白水杜康”商标，但在标识酒的名称时，未将“白水杜康”四个字作为一个整体使用，却将“杜康”两字和“白水”两字拆分使用、左右排列，并突出使用“杜康”文字。
（示意图）
个体工商户刘某开设新景食品店，从闻八量贩处购进涉案由兆花村酒厂生产的“白水绵柔（三星）杜康酒”进行售卖，权利人进行了公证购买。
2一审败诉
杜康酒祖公司拥有“杜康·杜康牌”及多枚“杜康”商标专有权，其许可给洛阳杜康公司使用，许可使用方式为普通许可。同时授权洛阳杜康公司在商标许可使用期限范围内，对商标侵权行为进行维权，维权方式包括但不限于：工商投诉、法院诉讼、证据保全。
因兆花村酒厂生产的“白水绵柔（三星）杜康酒”涉嫌侵犯“杜康”商标的普通许可使用权，洛阳杜康公司以自己名义将兆花村酒厂、个体户刘某起诉于平顶山市中级人民法院（下称原审法院），要求停止侵权行为、连带赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的各项费用共计50万元。
原审法院经过开庭审理认为，本案中，洛阳杜康公司于2012年9月20日出具的授权书与2013年3月1日才实际获得的“杜康”商标普通许可使用权的客观事实相违背，该授权书存在不真实性，不予采信，认定洛阳杜康公司没有诉权。
针对洛阳杜康公司（2014）汝证民字第171号公证书、购买侵权产品发票等，个体户刘某不予认可，并提供了闻八量贩的销货清单拟证明新景食品店所销售的产品有合法进货渠道，不承担赔偿责任。兆花村酒厂否认自己生产销售了被控侵权产品，主张公证书记载的侵权产品不是自己生产和销售。原审法院认为，除洛阳杜康公司向原审法院提供的被控侵权产品包装上显示有“生产商：商水县胡吉镇兆花村酒厂”外，洛阳杜康公司也未向原审法院提供其他证据证明，被控侵权产品系兆花村酒厂生产，洛阳杜康公司提交的证据不能形成有效的证据锁链，不能证实存在侵权行为。
综合上述观点，原审法院判决驳回洛阳杜康公司的诉讼请求并承担诉讼费。
3组织上诉
笔者团队经过认真分析一审败诉要点和结合现有证据，提出了三点上诉主张：1、原审认定洛阳杜康公司无诉权事实认定错误。杜康酒祖公司为洛阳杜康公司的子公司和资产管理公司，2012年9月20日以书面形式授权洛阳杜康公司对侵犯“杜康”商标的行为有权提起诉讼。由于杜康酒祖公司名义下的第152368号商标正处于续展程序中，双方于该商标顺利续展后又于2013年3月1日重新签订了商标使用合同；2、洛阳杜康公司提交的公证书制作程序合法，内容真实有效，可以充分证明涉案侵权产品和侵权行为。同时，个体户刘某在原审程序中提交的合法来源证明亦能够佐证两名被上诉人的侵权行为；3、原审法院审理超期，程序违法。
关于生产商兆花村酒厂对公证书固定的侵权产品不予认可的问题，需要提供其他证据来证明兆花村酒厂曾经生产销售过涉案“白水杜康”标识的产品。此时，一条兆花村酒厂曾被周口市公安局以假冒注册商标案由调查的信息引起了办案律师的注意。此次事件中，兆花村酒厂虽未被以假冒注册商标罪予以立案，但周口市公安局刑事侦查过程中固定的证据完全能够证明兆花村酒厂确实提供过涉案“白水杜康”标识的酒类，可以作为本案兆花村酒厂与公证涉案产品具有关联关系的佐证。办案律师在提交上诉材料同时，向河南省高级人民法院（下称河南省高院）提出调查证据申请。
4二审判赔
河南省高院依职权向周口市公安局调取其查处、扣押兆花村酒厂违反生产侵犯“杜康”商标权产品的情况。查明如下事实：涉案酒类所使用的商标是白水杜康公司在国家工商总局注册的“白水杜康”商标，兆花村酒厂与白水杜康品牌管理公司签订了“品牌使用协议”，白水杜康品牌管理公司受白水杜康公司委托对“白水杜康”商标进行经营管理。根据审理案件的需要，经周口市公安局的同意，河南省高院从兆花村酒厂被查扣18个品种的“白水杜康”酒中挑选17瓶不同种类、内外包装完整的贴有“白水杜康”商标酒，组织质证。
河南省高院认为，调取自周口市公安局的17瓶“白水杜康”酒商品及外包装，与被控侵权“杜康”酒商品及外包装，都存在在酒的名称标识时，将“白水杜康”四个字拆开，“杜康”两个字突出使用，并单独排列，名称中的其他文字如“白水”两字很小，“白水”二字相对“杜康”二字更小。“白水”二字一般位于“杜康”文字的左侧或者左侧上放单独排列，“白”、“水”两字上下排列，近似“泉”字。
庭审过程中，个体户刘某还补充提供了白水杜康品牌管理公司于兆花村酒厂签订的“品牌协议书”复印件、兆花村酒厂工业生产许可证复印件、兆花村酒厂营业执照等授权许可主体和资质证明材料。
经过审理，河南省高院对洛阳杜康公司的诉权予以认可，认为现有证据已经形成证据锁链，不仅能够证明公证书所公证的产品是由兆花村酒厂生产的事实存在，还能够证明兆花村酒厂和个体户刘某侵犯了洛阳杜康公司对“杜康”商标享有的普通许可使用权。作出如下判决：一、撤销平顶山市中级人民法院原判决；二、兆花村酒厂立即停止生产、销售的侵权行为；三、个体户刘某立即停止销售的侵权行为；四、兆花村酒厂十日内赔偿洛阳杜康公司损失及必要费用8万元；四、驳回其他诉讼请求。
5法院说理
河南省高院在说理部分，有一段话耐人寻味：从本院一、二审查明的“杜康”商标和“白水杜康”商标长期共存的历史事实看……兆花村酒厂与白水杜康品牌管理公司签订有“品牌使用协议”，兆花村酒厂生产“白水杜康”酒是在经过白水杜康品牌管理公司许可的前提下生产的。但由于“杜康”商标与“白水杜康”商标的特殊历史渊源关系，“杜康”商标在先注册的事实以及两个商标在外观上的高度近似性，即使白水杜康品牌管理公司将“白水杜康”商标许可兆花村酒厂使用，兆花村酒厂也应该保持高度审慎的注意义务，采取各种有效措施以避免消费者将其生产的“白水杜康”酒产品与“杜康”酒产品相混淆。但如上所述，从兆花村酒厂认可由其生产的“白水杜康”酒的上述特征看，兆花村酒厂并没有完全遵守“品牌使用协议”的约定，兆花村酒厂也没有保持高度审慎的注意义务，采取各种措施以避免消费者将其生产的“白水杜康”酒产品与“杜康”酒产品相混淆。相反，兆花村酒厂生产“白水杜康”酒时，有意与洛阳杜康公司的“杜康”酒相混淆，导致了消费者的混淆和误认，侵犯了洛阳杜康公司对“杜康”系列商标的普通许可使用权。
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