作为经过开封市政府立项和审批，并在实际演出中取得广泛好评的“大宋东京梦华”商标，能否在包含日本国首都“东京”，看似违反禁用性规定的情形下获得授权保护呢？
一、实景演出获得成功
2007年4月，开封清明上河园得到开封市政府的支持，正式推出了总投资1.35亿元的大型实景演出“大宋东京梦华”，这是清明上河园在原“清明上河园”景区的基础上，为了更好地从深层次上挖掘弘扬北宋优秀文化，充分展示“宋”文化的丰富内涵，增强景区的影响力和竞争力，大力发展旅游产业的又一力作。“大宋东京梦华”演出时长70分钟，由700多名演员参与演出，是一卷关于北宋王朝鼎盛时期的印象画卷，是《清明上河图》和《东京梦华录》的历史再现，它运用《虞美人》、《醉东风》、《蝶恋花》、《满江红》等八首耳熟能详的经典宋词及其意境，勾勒出北宋都城东京的历史画面。豪华的场景、经典的宋词、高科技的舞美，带给广大游客的是强烈的视听震撼，生动、真实地再现了北宋京都汴梁的盛世繁荣。
“大宋东京梦华”自演出推出以来，深受游客喜爱和赞赏，《中国旅游报》、香港《大公报》、《人民日报》（海外版）、《河南日报》、《河南商报》、《大河报》、《东方今报》、河南卫视、人民网、新浪网、搜狐网等众多媒体都及时进行了报道，引起了社会公众的广泛关注和高度评价，目前已经成为河南省文化建设的重要组成部分和夜游开封战略的核心产品。
二、商标保护遭遇驳回
2008年8月1日，清明上河园在《类似商品和服务区分表》第41类现场表演、游乐园等服务项目上提交“大宋东京梦华”商标的注册申请。经国家商标局形式审查后，核发商标注册申请受理通知书，记载申请号为：6875804。
商标标识如下所示：
在实质审查阶段，国家商标局经过审查后认为，“大宋东京梦华”标识中的“东京”为公众知晓的外国地名，不得作为商标使用，依据老《商标法》第十条第二款、第二十八条的规定，对“大宋东京梦华”商标予以驳回注册申请。
三、“东京”文字的前世今生
国家商标局作为商标注册审查的国家机关，认定“大宋东京梦华”商标中的“东京”文字与日本国的首都“东京”相同，为公众知晓的外国地名，不得作为商标使用。看似事实认定清楚，但却并不符合实际。
在宋代的时候,全国的都城是东京（古称汴梁）,属于今天的河南省开封市。“大宋东京梦华”文字，取义于一本古籍《东京梦华录》，“东京”的指代地点和整体含义已经完全不同于日本国的首都。而且，“东京”地名早于日本国首都存世并大量使用。
《东京梦华录》是一本追述北宋都城东京开封府城市风貌的著作，作者为孟元老，书中所记载的内容对宋徽宗政和、宣和年间东京的城市社会经济生活和文化生活都有翔实的记载和详尽的论述，为后人留下了探索那个时代东京城里各个阶层居民生活面貌的大量宝贵资料。《东京梦华录》是研究北宋都市社会生活、经济文化的一部极其重要的历史文献内容，具有极高社会经济文化价值。清明上河园经营的“大宋东京梦华”实景演出，摘取《东京梦华录》所记载的民俗风情中的代表性场景，进行真实的实景再现和惊艳的艺术表达。
那么，作为经过开封市政府立项和审批，并在实际演出中取得广泛好评的“大宋东京梦华”商标，能否在包含日本国首都“东京”，看似违反禁用性规定的情形下获得授权保护呢？
四、积极组织驳回复审
我国《商标法》第十条所规定的各种情形，属于法律明文规定的禁用性条款，即：禁止使用，更不能注册。此种情形完全不同于禁注性商标，不仅不能通过使用获得商标主管部门的核准注册，甚至是连使用都被法律予以禁止。
本案的“大宋东京梦华”商标，其中的“大宋”被处理成印章落款的形式，位于标识整体的左部，“东京梦华”被衬以楼宇广厦的背景予以突出呈现。仅从字面上来看，“东京”文字与日本的首都“东京”完全相同，似乎既不能注册也不能使用。
“大宋东京梦华”虽然包含了现代社会公众知晓的外国地名“东京”，但由于“东京”为我国古代地名，指代河南省开封市，与公众知晓的外国地名有着明显的区别。特别是在中国范围内，基于历史文化传统的熏陶，中国消费者并不必然将两者进行联系性的识记。尤为重要的是，文字“东京”与“梦华”以及再结合其前部的文字“大宋”的组合，直接指向我国古代著名民俗典籍《东京梦华录》，商标文字整体形成了新的区别性的含义，而且这种整体性的含义明显强于其中割裂出来的地名含义。
另外，《商标审查标准》中对商标有公众知晓的外国地名的审查亦有如下规定：“商标由公众知晓的外国地名构成，或者含有公众知晓的外国地名的，判定为与公众知晓的外国地名相同。”……“但商标由公众知晓的外国地名和其他文字构成，整体具有其他含义且使用在其指定商品上不会使公众发生商品产地误认的除外”。并列举了以下可以注册的商标：
因此，基于上述事实和《商标审查标准》的规定以及列举，“大宋东京梦华”用于指定使用的服务项目上，整体含义强于其中的地名含义，不会使相关公众对服务的提供地产生误认，“大宋东京梦华”能够作为商标注册和使用。
五、复审程序获得授权
笔者将上述理由及开封市人民政府立项审批并筹措资金建设“大宋东京梦华”项目的证明文件提交商评委。商评委经过审理对“大宋东京梦华”通过初步审定并通知商标局办理公告事宜。该商标与其他类别的相同商标均获得核准注册。一起看似违反商标法禁用性条款的驳回案件，复审成功。
作者：向泽文 先风知识产权集团律师
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