近日，一场有关兰博基尼的“商标阻击战”在坊间被传的沸沸扬扬。大意是说，一家商标所在金融服务上注册了一枚著名的“公牛”的标志（下称被异议商标），作为欧洲顶级跑车和奢侈品标志的兰博基尼公司愤而拿起法律武器，从商标局的异议申请，到商评委的异议复审，再到北京一中院的一审，直至北京高院的终审判决，分别经过2次行政、2次司法程序，历经6年，兰博基尼最终败诉，由商标所获得商标专有权利（下图左为涉案商标，右为兰博基尼logo）。
一、本案商标确权程序中的策略问题
北京高院（2016）京行终349号《行政判决书》中对兰博基尼公司提起异议复审的理由有如下表述“被异议商标侵犯了兰博基尼公司在先著作权，被异议商标与兰博基尼公司在先注册的商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标的注册具有明显的恶意，扰乱市场秩序，造成不良影响。”主要依据为2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条的规定。也就是说，兰博基尼公司提起异议复审的理由主要集中于三项：不良影响、商标近似和侵犯在先版权。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》[法发〔2010〕12号]第3条规定：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”根据这一规定精神，不良影响的“万金油”条款可作为主张用于确权程序，一般仅用作“佐料”类的混搭主张并用，并非一定能够获胜的理由。但万一能起到“微信”商标案一审的制胜效果呢。
（二）、商标是否近似。兰博基尼公司在评审程序中主张了在先注册的第G679758号“LAMBORGHINI及图”商标和第835944号“LAMBORGHINI及图”商标。前者核准注册于第9类电子设备、第18类手杖、第25类帽上，后者指定使用在第37类“机动车辆及其部件的组装、维修和保养服务”上，这与被异议商标申请使用的金融服务明显不同，认定构成商品类似较为牵强，也就不存在构成商标近似的可能性。在这期间，有一个小插曲。商评委在异议复审程序中，未对兰博基尼公司第835944号商标“LAMBORGHINI及图”商标进行评述，作出不构成商标近似的结论。北京一中院对此认为即使未评述，也不影响构不构成商标近似结论的作出，很有道理。
（三）、侵犯在先版权。这个理由最有可能被采纳而导致被异议商标被不予核准注册。结果，兰博基尼公司没有珍惜，在证据搜集和举证环节乱的不能再乱。主要存在以下情况：（1）、评审文件中主张公牛标志从1963年推出的第一款车型350GTV上开始使用至今。（2）、第835944号“LAMBORGHINI及图”引证商标申请时间为1994年7月21日。著作权形成于前，商标申请于后，也能说得过去。（3）、致命问题来了：一位老兄蹦出来声明“公牛”标志是受兰博基尼汽车顾问公司委托，于1999年设计完成，后来将著作权转让给兰博基尼汽车顾问公司。这份声明经过了公证认证手续，这就直接挑战了法官的智商，其结果当然是显而易见的。兰博基尼公司的著作权保护极其不到位。虽然我国著作权法采用自动保护原则，作品一经产生，即产生著作权。然而，你不能忽视版权登记的重要性。
（四）、二审改变主张。可能是一审案件失败的原因，上诉中，兰博基尼公司总结了经验教训，增加主张：认为被异议商标的注册人为商标所，违反现行《商标法》第十九条的规定，要求对被异议商标不予核准注册。根源出在时间上，被异议商标申请注册于2009年4月24日，初步审定公告于2010年7月20日，而现行《商标法》施行于2014年5月1日。依据2001年《商标法》并无禁止商标代理机构注册与代理无关的商标的规定，现行《商标法》虽以第十九条予以规制，但根据法不溯及既往的基本原则，本案不可能适用新法审理。
作为一名商标律师，笔者认为，本案的失败，在于前期评审阶段的确权策略选择不当和后期的举证不力，把一个人民群众看似“显而易见”的案子，变成了“虎落平阳被犬欺”，可能法院还被误解为不能主持公道。
二、本案的其他可行性出路探讨
商标行政诉讼案件的取胜，决定于评审阶段的主张和依据。诉讼失败，并非就没有其他出路。被异议商标已经核准注册，可考虑再次通过商标评审程序来主张权利。依据《商标法实施细则》第六十二条的规定，商标评审委员会对商标评审申请已经做出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。基于此，前述不良影响、商标近似、在先著作权、商标所抢注的理由不能再用。可以参考的方式有如下内容：
（一）、申请再审。北京高院终审判决书中对经过公证认证的版权宣誓有如下认定“该份宣誓书声明相关作品的著作权归属于兰博基尼汽车控股股份公司，而非本案上诉人兰博基尼公司。”可考虑提供版权的授权许可协议，主体统一。另外，商标申请并不能证明版权归属，非诉阶段的主张亦可存在虚假陈述的问题。再就是品牌LOGO可能存在细节性的调整问题，存在时间差也是自然。这就需要兰博基尼公司投入时间，与专业人员开展取证工作，仔细甄别信息。
（二）、驰名商标。兰博基尼大名如雷贯耳，其在顶级跑车和奢侈品中具有极高知名度和巨大影响力，可主张认定“公牛”图形在第12类汽车服务上构成驰名商标，被异议商标的维持注册误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。
（三）、商标法第四十四条规定的无正当理由注册大量商标，此规定在2001年商标法中亦有体现。通过律师调查，对被异议商标注册人名下的商标信息进行取证，申请分别注册了美羊羊和兰博基尼商标，用在不同的商品和服务项目上，以商标所的主体身份难谓正当。
（四）、商标法第四条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册商标。”依此规定，商标所主体从事的经营为商标代理，虽然2001年《商标法》对其在金融服务项目上申请注册商标未作禁止，但相关法律对其从事金融服务有行政许可要求，目前未有以商标所的主体取得金融行政许可的先例，可认为该商标所在无金融服务需要时，进行的注册申请，不必予以维持注册。
（五）、等待商标注册三年以后提撤销或者花钱购买转让。前者基于商标无金融服务经营资质的前提，有较大的成功可能性。后者是没有办法的办法，库克6000万美元购买ipad商标就属于此类。
作者：向泽文 知识产权专项律师
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