第一,权属的认定问题。维权的前提是有权,如何界定著作权的权利归属,是著作权侵权案件中的首要问题。根据我国著作权法第十一条的规定,著作权法有关著作权归属的认定适用“署名推定”原则,即谁在作品上署名,谁是作者,谁享有著作权。同时规定了例外条款,在有相反证据证明另有作者或者另有著作权人的情况下,上述推定被推翻。此外,根据《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定,可以作为“推定”著作权归属的证据,不仅包括合法出版物和底稿、原件,著作权登记机构出具的证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同中有关的署名及著作权归属的记载、约定,均可以在司法程序中作为认定著作权归属的初步证据。否认的一方若对上述证据中署名、记载、约定的著作权人提出质疑,需就此提交相反证据。
此外,“署名推定”原则的例外情形是约定著作权归属。该情形是指,虽然在作品上署的是作家的名字,但根据作家与他人的约定,该作品的著作权归该他人所有。“署名推定”原则的其他例外情形是法律的特别规定,其中与作家有关的内容包括:著作权法第十五条,即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”
第二,侵权的认定问题。文字作品的侵权认定,采取的是“接触+实质性相似”原则。因此,如何认定被诉侵权人接触过维权作品,以及如何认定被诉侵权作品与维权作品构成实质性相似,均是司法实践中面对的难题。
首先是接触的认定。若有直接证据证明维权作家曾将作品交付给被诉侵权人,接触的事实是比较容易确定的;反之,则需先判断维权作品是否曾经发表。
其次是实质性相似的认定。侵权著作权的实质性相似,应当是作品在表达上的实质性相似,而非思想上的相似。对于篇幅不大的文字作品而言,实质性相似的认定比较容易,只要对比二者的文字部分即可。而对于篇幅较长的小说、剧本等作品,在实质性相似的判断方面则存在较大的困惑。一方面从文字的对比而言,对比数量大,维权作家不仅需要提供各自的作品本身,还有就二者文字上的相同或相似提供对比表,既是明确主张,也是向司法机关陈述事实。另一方面,认定维权作家所列举的相同或相似部分是属于表达的范畴还是属于思想的范畴,也存在较大困难。
第三,法律责任的承担问题。著作权法中有关侵权的法律责任规定在第五章第四十七条和第四十八条,具体的责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。上述法条并未明确哪种侵权行为对应哪种责任方式。目前的司法实践中,对于停止侵害、赔礼道歉的适用存在不同的观点。
关于停止侵害的责任,一种观点认为,只要侵权构成则需承担停止侵害的法律责任;另一种观点则认为,在特定情况下,比如停止侵害导致明显不公平的后果、更大的经济损失、公共利益等遭受损害时,也可加大赔偿额度,折抵停止侵害的法律责任。对于赔偿损失,需要指出,如果侵权行为不可能对维权作者的经济利益造成损害,则该作者无权提出索赔请求权。